1.3.3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Compreende o período entre as revoluções liberais do final do século XVI e a promulgação das constituições pós-bélicas, a partir da segunda metade do século XX.

Segundo Novelino, predominam as constituições escritas como instrumentos para conter qualquer arbítrio decorrente do poder. Alguns documentos surgiram no início desse período com o intuito de limitar o poder e garantir direitos fundamentais, sendo eles:

• Petition of Rights (1628);
• Habeas Corpus Act (1679);
• Bill of Rights (1689);
• Act of Settlement (1701); e,
• Carta da Colônia Americana da Virgínia (1776).

Todavia, para Lenza, dois são os marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno liberal (Constituições Liberais):

• a Constituição norte-americana de 1787; e,
• a francesa de 1791 (que teve como preâmbulo a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789), movimento este deflagrado durante o Iluminismo e concretizado como uma contraposição ao absolutismo reinante, por meio do qual se elegeu o povo como o titular legítimo do poder.

1.3.3.1. CONSTITUIÇÕES LIBERAIS

As Constituições Liberais marcam o surgimento das primeiras constituições escritas, rígidas, dotadas de supremacia e orientadas por princípios decorrentes de conhecimentos teórico-científicos (NOVELINO, 2021, p.51).

Osdireitos civis e políticos consagrados nestes textos constitucionais são apontados como a primeira geração (ou dimensão) dos direitos fundamentais, ligada ao valor liberdade.

Passemos, então, à análise do contexto de surgimento e do conteúdo de cada um desses documentos.

1.3.3.1.1. EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA

Neste contexto histórico, verificou-se em relação ao constitucionalismo:

1. Criação (surgimento) da primeira constituição escrita e dotada de rigidez (1787).
2. Ideia de supremacia constitucional.
3. Criação do controle difuso de constitucionalidade tendo como parâmetro uma constituição escrita. O controle surgiu nos EUA a partir da sentença de um juiz proferida em 1803 – Marshall, no caso Marbury x Madison. Nessa decisão, surgiram as bases teóricas do controle de constitucionalidade.
4. Surgimento do Sistema Presidencialista.
5. Previsão da Separação de Poderes, com fortalecimento do Poder Judiciário.
6. Consagração da forma federativa de Estado.
7. Criação do sistema presidencialista.
8. Adoção da forma republicana de governo e do regime político democrático.

1.3.3.1.2. EXPERIÊNCIA FRANCESA

Já neste período histórico, iniciado com a Revolução Francesa (1789), verificou-se em relação ao constitucionalismo:

1. Manutenção da monarquia constitucional;
2. Limitação dos poderes do Rei;
3. Consagração do princípio da separação dos poderes, ainda que sem o rigor com que foi adotado nos EUA;
4. a distinção entre Poder constituinte originário e derivado, cujo principal teórico foi o Abade Emmanuel Joseph Sieyes, com seu panfleto "O que é o Terceiro Estado?"

A Declaração universal dos direitos do homem e do cidadão aponta as duas principais ideias do constitucionalismo francês:

Art. 16. “Toda sociedade na qual não é assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separação dos poderes, não possui Constituição.”

1.3.3.1.3. ESTADO LIBERAL

Ambas as experiências deram origem ao que se chama de Estado Liberal, cujas características podem ser assim sintetizadas:

• Abstencionista: O Estado não intervém na esfera de liberdade do indivíduo, limitando-se à defesa da ordem e da segurança pública e à administração da justiça. Trata-se do chamado “Estado mínimo”.
• Direitos fundamentais = direitos da burguesia: os direitos fundamentais consagrados na constituição da época correspondiam, basicamente, aos direitos da burguesia. Direito à vida, liberdade, igualdade, propriedade, os quais eram assegurados apenas no aspecto formal, sem preocupação com o aspecto material.
• Limitação do soberano: a limitação do poder se estende, inclusive, ao soberano. Com o Estado de Direito, não há ninguém que não esteja submetido às normas jurídicas.
• Princípio da legalidade: a administração pública passa a ser compreendida como atividade a ser exercida dentro da lei. Por esse motivo, há o nome “rule of law” (império da lei).

1.3.3.2. CONSTITUIÇÕES SOCIAIS

O constitucionalismo social surge em razão da impotência do Estado Liberal diante das demandas sociais que abalaram o século XIX e se agravaram com a primeira guerra mundial. Neste contexto, verifica-se o surgimento dos direitos fundamentais de 2a geração, quais sejam, direitos sociais, econômicos e culturais (direitos prestacionais ou direitos à prestações).

Segundo Novelino (2021, p.55), a busca da superação do antagonismo existente entre a igualdade política e a desigualdade social faz surgir a noção de Estado social.

São marcos históricos e formais do constitucionalismo moderno social:

• Constituição mexicana de 1917: tem por principal característica ter sido a primeira a incluir direitos trabalhistas entre os direitos fundamentais.
• Constituição de Weimar de 1919: a democracia social, cujas diretrizes haviam sido traçadas pela Constituição mexicana, teve sua estrutura definitivamente consolidada com a Constituição alemã que, com um texto equilibrado e inovador, exerceu forte influência sobre a evolução das instituições políticas ocidentais. Na parte referente aos "direitos e deveres fundamentais dos alemães", foram consagrados direitos econômicos e sociais relacionados ao trabalho, educação e seguridade social (NOVELINO, 2021, p.55)

Observa-se, ainda, o surgimento do controle de constitucionalidade concentrado no tribunal constitucional, concebido por Hans Kelsen e incorporado à Constituição austríaca de 1920 (sistema austríaco ou europeu).

Tais experiências deram origem ao que se chama de Estado Social, cujas características podem ser assim sintetizadas:

• Intervenção no âmbito social, econômico e laboral: O Estado social abandona a postura abstencionista e intervém no âmbito social, econômico e laboral.
• Papel decisivo na produção e distribuição de bens: O Estado regula e participa do processo de produção e de distribuição de bens.
• Garantia de um mínimo de bem estar social: “welfare state” – busca garantir o mínimo de bem estar.

⚠️ IMPORTANTE: Segundo Flávio Martins, “temos como marco brasileiro do Constitucionalismo Social a “Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, de 1934, que é a primeira Constituição brasileira a prever expressamente o direito ao trabalho, dentre outros direitos sociais”