DIREITO CONSTITUCIONAL

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais é essencial à correta interpretação da Constituição Federal. É a compreensão da aplicabilidade das normas constitucionais que nos permitirá entender exatamente o alcance e o grau de realização dos diversos dispositivos da Constituição.

Todas as normas constitucionais:

• apresentam juridicidade;
• são imperativas e cogentes ou, em outras palavras, todas as normas constitucionais surtem efeitos jurídicos: o que varia entre elas é o grau de eficácia.

Classificação das Normas Constitucionais

A doutrina americana (clássica) distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabilidade: as normas autoexecutáveis (“self-executing”) e as normas não autoexecutáveis.

• As normas autoexecutáveis são normas que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação.
• Já as normas não autoexecutáveis dependem de complementação legislativa antes de serem aplicadas: são as normas incompletas:
  • as normas programáticas (que definem diretrizes para as políticas públicas); e,
  • as normas de estruturação (instituem órgãos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento).

Embora a doutrina americana seja bastante didática, a classificação das normas quanto à sua aplicabilidade mais aceita no Brasil foi a proposta pelo Prof. José Afonso da Silva.

Classificação do Prof. José Afonso da Silva

A partir da aplicabilidade das normas constitucionais, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em três grupos:

• i) normas de eficácia plena;
• ii) normas de eficácia contida;
• iii) normas de eficácia limitada.

A classificação do Prof. José Afonso da Silva analisa a eficácia das normas sob um ponto de vista jurídico. Também é possível se falar em eficácia social das normas, que diz respeito ao grau em que uma determinada norma jurídica é aplicada no dia a dia da sociedade. Do ponto de vista social, uma norma será eficaz quando for efetivamente aplicada a casos concretos.

Normas de Eficácia Plena

Normas de eficácia plena são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. É o caso das normas que não dependem de nenhuma outra norma para serem aplicadas.

É o caso do art. 2º da CF/88, que diz:

“são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

As normas de eficácia plena possuem as seguintes características:

1. são autoaplicáveis, é dizer, elas independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido. Isso não quer dizer que não possa haver lei regulamentadora versando sobre uma norma de eficácia plena; a lei regulamentadora até pode existir, mas a norma de eficácia plena já produz todos os seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.

2. são não restringíveis, ou seja, caso exista uma lei tratando de uma norma de eficácia plena, esta não poderá limitar sua aplicação.

3. possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e integral (não podem sofrer limitações ou restrições em sua aplicação).

Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva

São normas que estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do poder público. Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a lei, mas poderá fazê-lo.

Um exemplo clássico de norma de eficácia contida é o art. 5º, inciso XIII, da CF/88, segundo o qual :

é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Em razão desse dispositivo, é assegurada a liberdade profissional: desde a promulgação da Constituição, todos já podem exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão. No entanto, a lei poderá estabelecer restrições ao exercício de algumas profissões. Citamos, por exemplo, a exigência de aprovação no exame da OAB como pré-requisito para o exercício da advocacia.

As normas de eficácia contida possuem as seguintes características:

1. são autoaplicáveis, ou seja, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente de lei regulamentadora. Em outras palavras, não precisam de lei regulamentadora que lhes complete o alcance ou sentido. Vale destacar que, antes da lei regulamentadora ser publicada, o direito previsto em uma norma de eficácia contida pode ser exercitado de maneira ampla (plena); só depois da regulamentação é que haverá restrições ao exercício do direito.

2. são restringíveis, isto é, estão sujeitas a limitações ou restrições, que podem ser impostas por:

   • uma lei — o direito de greve, na iniciativa privada, é norma de eficácia contida - prevista no art. 9º, da CF/88. Desde a promulgação da CF/88, o direito de greve já pode ser exercido pelos trabalhadores do regime celetista; no entanto, a lei poderá restringi-lo, definindo os “serviços ou atividades essenciais” e dispondo sobre “o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.

     Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

     § 1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

   • outra norma constitucional — o art. 139 da CF/88 prevê a possibilidade de que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio.

   • conceitos ético-jurídicos indeterminados — o art. 5º, inciso XXV, da CF/88 estabelece que, no caso de “iminente perigo público”, o Estado poderá requisitar propriedade particular. Esse é um conceito ético-jurídico que poderá, então, limitar o direito de propriedade.

3. possuem aplicabilidade direta (não dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), imediata (estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que é promulgada a Constituição) e possivelmente não integral (estão sujeitas a limitações ou restrições).

Normas constitucionais de eficácia limitada

São aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos. Um exemplo de norma de eficácia limitada é o art. 37, inciso VII, da CF/88, que trata do direito de greve dos servidores públicos (“o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”).

Ao ler o dispositivo supracitado, é possível perceber que a Constituição Federal de 1988 outorga aos servidores públicos o direito de greve; no entanto, para que este possa ser exercido, faz-se necessária a edição de lei ordinária que o regulamente. Assim, enquanto não editada essa norma, o direito não pode ser usufruído.

As normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características:

1. são não autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos.

2. possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos), mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição).

Muito cuidado para não confundir:

• as normas de eficácia contida estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constituição é promulgada. A lei posterior, caso editada, restringirá a sua aplicação.

• as normas de eficácia limitada não estão aptas a produzir todos os seus efeitos com a promulgação da Constituição; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que ampliará o seu alcance.

José Afonso da Silva subdivide as normas de eficácia limitada em dois grupos:

• normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos — são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.

É o caso, por exemplo, do art. 88, da CF/88:

“a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”.

As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador). O art. 88 da CF/88 é exemplo de norma impositiva; como exemplo de norma facultativa, citamos o art. 125, § 3º, CF/88:

“lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual”.

• normas declaratórias de princípios programáticos — são aquelas que estabelecem programas ou fins sociais a serem desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional. Um exemplo é o art. 196 da Carta Magna:

  “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Cabe destacar que a presença de normas programáticas na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma constituição dirigente. As normas programáticas podem estar vinculadas ao princípio da legalidade, referidas aos poderes públicos e dirigidas à ordem econômico-social em geral.

É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica. Guarde bem isto: a eficácia dessas normas é limitada, porém existente! Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima.

Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?

As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.

• O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.
• O efeito vinculativo, por sua vez, manifesta-se na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o poder público concretize as normas programáticas previstas no texto constitucional. A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte Originário.

Classificação Maria Helena Diniz

Outra classificação das normas constitucionais bastante cobrada em concursos públicos é aquela proposta por Maria Helena Diniz, explanada a seguir.

1. Normas com eficácia absoluta: São aquelas que não podem ser suprimidas por meio de emenda constitucional. Na CF/1988, são exemplos aquelas enumeradas no art. 60, § 4º:

“não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e, finalmente, os direitos e garantias individuais.”

São as denominadas cláusulas pétreas expressas.

2. Normas com eficácia plena: O conceito utilizado pela autora é o mesmo aplicado por José Afonso da Silva para as normas de eficácia plena. Destaque-se que essas normas se assemelham às de eficácia absoluta por possuírem, como estas, aplicabilidade imediata, independendo de regulamentação para produzirem todos os seus efeitos.

A distinção entre elas dá-se pelo fato de as normas com eficácia plena poderem ser emendadas (ou seja, alteradas por meio de Emenda Constitucional).

3. Normas com eficácia relativa restringível: Correspondem às normas de eficácia contida de José Afonso da Silva, referidas anteriormente. Essas normas possuem cláusula de redutibilidade (podem ser restringidas), possibilitando que atos infraconstitucionais lhes componham o significado. Além disso, sua eficácia poderá ser restringida ou suspensa pela própria Constituição.

4. Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação: São equivalentes às normas de eficácia limitada de José Afonso da Silva, ou seja, dependem de legislação infraconstitucional para produzirem todos os seus efeitos.

Alguns autores consideram, ainda, a existência de normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada. São normas cujos efeitos cessaram, não mais apresentando eficácia jurídica. É o caso de vários dispositivos do ADCT da CF/88. Por terem a eficácia exaurida, essas normas não poderão ser objeto de controle de constitucionalidade.

Em algumas provas, aparece o conceito de "densidade das normas constitucionais". Nesse caso, vamos entender a palavra "densidade" como sinônimo de "objetividade". Ou seja, quanto mais precisa for a norma constitucional, quanto menos for necessária a atuação do legislador infraconstitucional para a aplicação da norma constitucional e quanto menos a Constituição empregar expressões abstratas e genéricas, maior será a densidade da norma constitucional.

Para compreender bem o Direito Constitucional, e fundamental que estudemos a hierarquia das normas, por meio do que a doutrina denomina "piramide de Kelsen". Essa piramide foi concebida pelo jurista austriaco Hans Kelsen para fundamentar a sua teoria, baseada na ideia de que as normas juridicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas juridicas superiores (normas fundantes).

Utilizaremos, a seguir, a "piramide de Kelsen" para explicar o escalonamento normativo no ordenamento juridico brasileiro.

Constituição

A piramide de Kelsen tem a Constituição como seu vertice (topo), por ser ela fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor a Constituição: ela e superior a todas as demais normas juridicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.

Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.

• As normas constitucionais originarias são produtos do Poder Constituinte Originário (o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
• Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas Emendas Constitucionais, que também se situam no topo da piramide de Kelsen.

E relevante destacar, nesse ponto, alguns entendimentos doutrinarios e jurisprudenciais bastante cobrados em prova acerca da hierarquia das normas constitucionais (originarias e derivadas):

1. Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Assim, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas constitucionais originárias tem o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentals tem a mesma hierarquia do ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias) ou mesmo do art. 242, § 2°, que dispõe que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.

2. Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. Todas elas situam-se no mesmo patamar.

   • Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há uma importante diferenga entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais. Em outras palavras, as normas constitucionais originarias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Lembre-se de que o constituinte originário é juridicamente ilimitado, cabendo-lhe criar as normas de hierarquia máxima dentro do ordenamento jurídico. Já as emendas constitucionais (normas constitucionais derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.

3. O jurista alemão Otto Bachof desenvolveu uma obra doutrinária denominada "Normas constitucionais inconstitucionais", na qual defende a possibilidade de que existam normas constitucionais originárias eivadas de inconstitucionalidade. Para o jurista, o texto constitucional possui dois tipos de normas:

   • as cláusulas pétreas (normas cujo conteúdo não pode ser abolido pelo Poder Constituinte Derivado); e,
   • as normas constitucionais originárias.

As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemão consideraria legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. No entanto, é importante notar que, no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas encontram-se no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.

Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 45/2004, abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e as convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às Emendas Constitucionais. Situam-se, portanto, no topo da pirâmide de Kelsen, tendo status de emenda constitucional.

Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial, ingressam no chamado "bloco de constitucionalidade".

Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pérea e, portanto, imunes a denúncia pelo Estado brasileiro. O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de Emenda Constitucional foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, também conhecida como Convenção de Nova York.

Controle de Convencionalidade das Leis

Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm, segundo o STF, status supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico. A EC n° 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valerio Mazzuoli, um novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.

Normas Infraconstitucionais

As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são:

• Leis (complementares, ordinárias e delegadas)
• Medidas provisórias
• Decretos legislativos
• Resoluções legislativas
• Tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico
• Decretos autônomos (estes últimos, previstos no art. 84, inciso VI, alíneas "a" e "b" da CF/88)

Todas essas normas serão estudadas em detalhes em aula futura. Neste momento, é importante guardar quais são as normas infraconstitucionais e que elas não possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majoritária. Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem a Constituição

Hierarquia entre Normas Infraconstitucionais

Novamente, gostariamos de trazer a baila alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais muito cobrados em prova:

• Ao contrário do que muitos podem ser levados a acreditar, as leis federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre leis federais e estaduais ou entre leis estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências. Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da lei? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.

• Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais, que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.

• As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais difícil, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias. O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.

  • As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do "quem pode o mais, pode o menos" (a maiori ad minus). Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema. No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária (AI 467822 RS, p. 04-10-2011).
  • As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (nomodinâmica).

• Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

• Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.

Normas Infralegais

Finalmente, abaixo das leis, encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos nem, tampouco, de impor obrigações. Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, das portarias, das instruções normativas, entre outras.

Tenha bastante cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).

📖 Origem da Teoria

A teoria do poder constituinte foi originalmente concebida pelo abade francês Emmanuel Sieyès, no século XVIII, em sua obra "O que é o Terceiro Estado?".
Nesse trabalho, concluído às vésperas da Revolução Francesa, Sieyès apresentou uma tese inovadora que:

• Rompia com a legitimação dinástica do poder;
• Rejeitava as teorias anteriores ao Iluminismo, que atribuíam origem divina ao poder

🧠 Conceito e Aplicação

A teoria do poder constituinte aplica-se somente aos Estados com Constituição escrita e rígida.
Ela distingue:

• Poder Constituinte: aquele que cria ou atualiza a Constituição;
• Poderes Constituídos: aqueles estabelecidos pela Constituição, ou seja, resultantes de sua criação.

Alguns autores consideram que o poder constituído também atualiza a Constituição, mas essa distinção não será adotada aqui por não ser majoritária.

📚 Visão de Paulo Bonavides

Segundo Paulo Bonavides, a teoria do poder constituinte é, essencialmente, uma teoria de legitimidade do poder. Ele destaca que:

• O poder constituinte é soberano;
• Sua existência marca a metamorfose do poder.

🔍 Duas Perspectivas:

1. Ponto de vista formal: O poder constituinte sempre existiu e sempre existirá. É um instrumento para estabelecer a Constituição, a forma de Estado, a organização e a estrutura da sociedade política.

2. Ponto de vista material (ou de conteúdo): O poder constituinte é um conceito que expressa uma determinada filosofia do poder. É novo e incompreensível fora de suas respectivas conotações ideológicas.

👥 Titularidade do Poder Constituinte

❓ Quem é o titular do Poder Constituinte?

Segundo Emmanuel Sieyès, o titular do Poder Constituinte é a nação. Contudo, numa leitura moderna, conclui-se que a titularidade é do povo, pois somente ele pode determinar a criação ou modificação de uma Constituição.

📣 Visão de Canotilho

"O problema do titular do poder constituinte só pode ter hoje uma resposta democrática.
Só o povo, entendido como um sujeito constituído por pessoas — mulheres e homens — pode 'decidir' ou deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social.
Poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo."

🗳️ Formas de Exercício do Poder Constituinte

Embora o povo seja o titular, o exercício do poder constituinte nem sempre é democrático.
A Constituição pode ser criada por:

• Convocação popular (forma democrática);
• Outorga autoritária (forma autocrática).

Em ambas as formas, a titularidade permanece com o povo. O que muda é a forma de exercício.

🧑‍⚖️ Representação segundo Sieyès

"O poder constituinte, distinto dos poderes constituídos, é do povo, mas se exerce por representantes especiais.
Não se faz necessário, segundo Sieyès, que a sociedade o exerça de modo direto, por seus membros individuais, podendo fazê-lo mediante representantes, entregues especificamente à tarefa constituinte, sendo-lhes vedado o exercício de toda a atribuição que caiba aos poderes constituídos."

🏛️ Exercício Democrático: Direto e Indireto

✅ Forma direta:

• Plebiscito;
• Referendo;
• Propostas populares de dispositivos constitucionais.

✅ Forma indireta:

• Assembleia Constituinte composta por representantes eleitos pelo povo.

🏗️ Assembleia Constituinte

• Quando tem poder para elaborar e promulgar uma Constituição sem consulta popular, é considerada soberana;
• Representa a vontade do povo;
• Não depende de ratificação popular;
• Composta por pessoas sem vínculo partidário;
• Representantes seriam professores, cientistas políticos e estudiosos do Direito

A Assembleia Constituinte de 1988 foi soberana, mas não exclusiva

⚖️ Tipos de Poder Constituinte

O Poder Constituinte pode ser de dois tipos:

• Originário;
• Derivado.

🏛️ Poder Constituinte Originário

Também chamado de poder de primeiro grau ou genuíno, é o poder de criar uma nova Constituição.

🔑 Características do Poder Constituinte Originário

1. Político

   • É um poder de fato, extrajurídico e anterior ao Direito.
   • Cria o ordenamento jurídico de um Estado.
   • É uma categoria pré-constitucional.

   Os jusnaturalistas defendem que é um poder de direito.
   Os positivistas (corrente dominante no Brasil) o consideram um poder de fato.

2. Inicial

   • Inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior.
   • Cria um novo Estado.

3. Incondicionado

   • Não se sujeita a forma ou procedimento predeterminado.

4. Permanente

   • Pode se manifestar a qualquer tempo.
   • Permanece em “estado de latência”, aguardando novo chamado.

5. Ilimitado juridicamente

   • Não se submete a limites do direito anterior.
   • Pode alterar completamente a estrutura do Estado e os direitos dos cidadãos.
   • Segundo o STF, não se pode invocar direito adquirido contra normas originárias.

   Os jusnaturalistas defendem que há limites no Direito Natural.
   A doutrina majoritária no Brasil adota a visão positivista.

⚠️ Apesar disso, Canotilho alerta que o poder constituinte deve respeitar padrões éticos, culturais e sociais da comunidade.

📣 Paulo Gustavo Gonet Branco complementa:

“Se o poder constituinte é expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem referenda aos valores éticos, religiosos e culturais que a informam.”

🔒 Princípio da vedação ao retrocesso

• Também chamado de efeito cliquet
• Proíbe retrocesso em matéria de direitos fundamentais
• Defendido por Jorge Miranda: a Constituição deve evoluir, não retroceder

6. Autônomo
   • Tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição
   • Alguns autores tratam essa característica como sinônimo de ilimitado

🧠 Dica para provas

“O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de norma anterior.” ❌
Correto seria:
“O poder constituinte originário é ilimitado porque não sofre restrição de norma anterior.” ✅

📌 É essencial conhecer cada característica e sua definição correta.

🕰️ Classificações do Poder Constituinte Originário

Quanto ao momento de manifestação:

• Histórico (fundacional): cria a primeira Constituição de um Estado
• Pós-fundacional (revolucionário): substitui a Constituição anterior, por revolução ou transição

Quanto às dimensões:

• Material: define os valores a serem protegidos
• Formal: atribui juridicidade ao texto constitucional

🧩 Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado é o poder de modificar a Constituição Federal e de elaborar as Constituições Estaduais.
É fruto do Poder Constituinte Originário, estando previsto na própria Constituição.

📚 Conceito segundo José Afonso da Silva

A Constituição brasileira conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas constitucionais. Assim, um órgão constituído passou a exercer esse poder, denominado:

• Poder Constituinte Instituído; ou,
• Poder Constituinte Derivado (também chamado de competência constituinte derivada ou de segundo grau)

Trata-se de uma solução técnica para evitar a convocação do poder originário sempre que for necessário modificar a Constituição. O próprio poder originário instituiu o Poder Constituinte Reformador.

Segundo José Afonso da Silva:

O agente da reforma é o poder originário, que atua indiretamente por meio de um órgão constituído, com competência para realizar as modificações exigidas pela realidade.

🔑 Características do Poder Constituinte Derivado

1. Jurídico

   • Regulamentado pela Constituição
   • Previsto no ordenamento jurídico vigente

2. Derivado

   • Decorre do Poder Constituinte Originário

3. Limitado ou Subordinado

   • Deve respeitar os limites constitucionais
   • Modificações em desacordo são inconstitucionais

4. Condicionado

   • O exercício deve seguir os procedimentos previstos na Constituição
   • Exemplo: Emendas constitucionais devem seguir o art. 60 da CF/88

🧭 Espécies de Poder Constituinte Derivado

1. Poder Constituinte Reformador

   • Modifica a Constituição Federal
   • Exige aprovação em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional
   • Necessita de 3/5 dos votos favoráveis

2. Poder Constituinte Decorrente

   • Permite que os Estados se auto-organizem
   • Cada Estado pode elaborar sua própria Constituição

3. Poder Constituinte Revisor

   • Previsto no art. 3º do ADCT
   • Realizado após cinco anos da promulgação da CF/88
   • Exige maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional
   • Votação em sessão unicameral

📌 Em 1993, única vez em que foi exercido, resultou em 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Atualmente, esse poder está com eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada

🌍 Poder Constituinte Supranacional

No contexto globalizado, surge o conceito de Poder Constituinte Supranacional.

• Presente na União Europeia
• Estados-membros cedem parte de sua soberania a um poder central
• Representa o ápice do chamado direito comunitário
• Reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado

1. O Caso em Análise: A Exclusão do Candidato no Concurso da Polícia Civil

A controvérsia teve início quando um candidato ao prestigioso cargo de Delegado de Polícia Civil do Estado do Ceará foi sumariamente eliminado do certame durante a fase de investigação social. O motivo da exclusão não se baseou em uma condenação criminal recente, mas em registros de Termos Circunstanciados de Ocorrência (TCOs) por lesão corporal e desacato.

O ponto central que tornou o caso complexo e digno de análise pelas cortes superiores foi a antiguidade desses registros: todos os procedimentos haviam sido arquivados há mais de 15 anos. Essa circunstância levantou um debate crucial sobre até que ponto fatos pretéritos e sem condenação definitiva poderiam impactar a avaliação da idoneidade moral de um candidato a uma carreira de segurança pública.

2. A Decisão Inicial do TJCE e a Prevalência da Presunção de Inocência

Inconformado com a eliminação, o candidato recorreu ao Judiciário. Em primeira análise, o Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) acolheu seus argumentos e determinou o seu retorno ao certame. A decisão foi fundamentada em três pilares principais:

• Antiguidade e Natureza dos Atos: O tribunal considerou que os TCOs eram registros antigos e se referiam a infrações de menor potencial ofensivo.
• Arquivamento dos Procedimentos: Foi destacado que todos os procedimentos foram devidamente arquivados, não resultando em qualquer condenação criminal.
• Aplicação da Presunção de Inocência: Acima de tudo, o TJCE aplicou o princípio constitucional da presunção de inocência, entendendo que a simples existência de investigações pretéritas e arquivadas não poderia servir como fundamento para impedir o acesso a um cargo público.

Dessa forma, a corte estadual privilegiou o direito do candidato, considerando que os fatos analisados não possuíam gravidade suficiente para macular sua idoneidade moral, especialmente após tanto tempo.

3. A Reviravolta no STF: A Tese da Idoneidade Moral para Carreiras de Segurança Pública

O caso escalou até o Supremo Tribunal Federal (STF), onde a decisão do TJCE foi revertida. Por maioria, a Corte Suprema decidiu manter a eliminação do candidato, estabelecendo um importante precedente sobre a avaliação da idoneidade moral em concursos para carreiras de segurança pública.

O relator do caso, Ministro Alexandre de Moraes, argumentou que a questão central não era a determinação de culpa ou a violação da presunção de inocência, mas sim a compatibilidade da conduta pregressa do candidato com as exigências do cargo de Delegado de Polícia. Em sua visão, "as carreiras de segurança pública demandam padrões morais mais elevados, dada a natureza e a autoridade sobre a vida e a liberdade".

A decisão reforçou o entendimento de que, embora o Tema 22 da Repercussão Geral estabeleça a ilegitimidade da eliminação de candidatos apenas por responderem a inquéritos ou ações penais sem trânsito em julgado, essa regra pode ser excepcionada. O STF ressalvou que carreiras como a magistratura e, notadamente, as da segurança pública, podem e devem adotar critérios mais rigorosos de avaliação da vida pregressa e da conduta moral.

Conforme destacado pelo relator, a análise na fase de investigação social não se resume a um juízo criminal, mas a uma valoração da adequação do perfil do candidato à fidúcia e à integridade que o cargo exige.

"A questão central não residiu na determinação de culpa, mas na análise da compatibilidade da conduta moral do candidato com o cargo em questão. A existência de processos, em andamento ou já julgados, pode ser considerada na avaliação da idoneidade moral."

(Min. Alexandre de Moraes, STF – RE 1.550.529/CE (AgRg))

Assim, o STF validou que, mesmo sem condenação, o histórico do candidato poderia ser utilizado como um elemento válido para aferir sua idoneidade para o exercício de uma função que demanda confiança e integridade excepcionais.

4. Votos Divergentes: A Defesa da Manutenção do Candidato

Apesar da decisão majoritária, a questão não foi unânime. Os Ministros Flávio Dino e Cármen Lúcia apresentaram votos divergentes, defendendo a reintegração do candidato ao concurso público. A principal linha de argumentação da divergência se concentrou na necessidade de aplicar o princípio da presunção de inocência de forma mais robusta e na falta de gravidade dos fatos que levaram à exclusão.

Para esses ministros, o longo tempo decorrido desde os eventos e o fato de que todos os procedimentos foram arquivados deveriam ser fatores preponderantes na análise do caso. Eles defenderam que registros tão antigos, que não resultaram em condenação, não possuiriam "gravidade indiscutível" para justificar uma medida tão drástica como a eliminação de um concurso.

A posição divergente pode ser resumida na seguinte citação, que reflete a preocupação com a supervalorização de fatos pretéritos em detrimento de garantias constitucionais:

"Arquivamentos antigos não configuram gravidade indiscutível. A presunção de inocência deve prevalecer."

(Posição divergente, STF – RE 1.550.529/CE (AgRg))

Dessa forma, a divergência apontou para um caminho onde a análise da vida pregressa deveria ser pautada pela razoabilidade, evitando que incidentes isolados e sem desfecho condenatório se tornassem um impedimento perpétuo ao acesso a cargos públicos, mesmo os de segurança.

5. Conclusão: O Entendimento Firmado pelo STF e Suas Implicações

A decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 1.550.529/CE firmou um entendimento crucial para todos os concursos públicos, especialmente para as carreiras da área de segurança. Ao validar a eliminação do candidato, a Corte não apenas resolveu um caso individual, mas também consolidou a tese de que a avaliação da idoneidade moral pode transcender a esfera puramente criminal.

O julgamento deixa claro que, para o STF, a presunção de inocência não é um obstáculo absoluto que impede a Administração Pública de analisar a vida pregressa de um candidato. A decisão reitera os seguintes pontos fundamentais:

• Critérios Morais Rigorosos: Cargos na área de segurança pública estão sujeitos a um padrão de moralidade mais severo, justificado pela natureza de suas funções e pelo poder que exercem sobre os cidadãos.
• Idoneidade Moral como Requisito Legítimo: A análise da conduta social e do histórico do candidato é um requisito constitucionalmente legítimo para o ingresso em determinadas carreiras.
• O Histórico Além da Condenação: Mesmo na ausência de uma condenação criminal transitada em julgado, o histórico de um indivíduo, incluindo procedimentos arquivados, pode ser considerado na avaliação de sua compatibilidade com as exigências do cargo.

Em última análise, o STF estabeleceu que para postos que exigem confiança e integridade excepcionais, a administração possui a prerrogativa de realizar uma análise aprofundada da conduta do candidato, garantindo que apenas os mais aptos ocupem tais posições de responsabilidade.

Referência: @canga.juridico